Derecho, justicia y la aptitud para su fin: Hacia una respuesta restaurativa para la delincuencia

Translation of  Law, justice and fitness for purpose:towards a restorative response to crime.

 

Una mujer se quejó a la policía de una ciudad del norte de Inglaterra: unos chicos se estaban reuniendo en frente de su casa, para gritar comentarios racistas. Ella le dijo al policía que no quería que los chicos fueran juzgados: ella tenía chicos de esa edad y sabía perfectamente lo que implica para un chico de esa edad tener antecedentes penales. Ella solamente quería que dejaran de hacerlo. Como la mayoría de los oficiales de policía de esa ciudad había sido educado en los principios de la justicia restaurativa. Por eso juntó a todos los chicos e invitó a la mujer a hablarles. Ella les dijo que había venido de Sudáfrica y les contó lo que era para una persona de raza negra vivir bajo el régimen del apartheid. Ella se llevo a su familia de allí y se la trajo a vivir a esa ciudad porque pensaba que se trataba de forma decente a la gente de color. Esta explicación causó gran impresión a los chicos, que sabían nada acerca de Sudáfrica. Ellos se disculparon y prometieron no volver a hacerlo, y le dijeron a sus amigos que también dejaran de hacerlo.

Esta historia muestra varias cosas acerca de la Justicia Restaurativa. En primer lugar la victima puede influir en la forma en que el asunto es tratado, y toma parte activa en el proceso. En segundo lugar el conflicto puede resolverse fuera del sistema de justicia penal. En tercer lugar los policías que han sido bien entrenados en los principios restaurativos pueden hacer frente a los asuntos menos graves de esta manera. Los infractores aprenden que la razón por la que no se deben comportar de esa manera no es porque van a ser castigados, sino porque una persona va a sufrir un daño por sus acciones. Y además hay una ventaja para el cumplimiento de la ley: el caso fue resuelto por la policía en tres horas, mientras que presentar el caso al juzgado y fiscalía, rellenar la denuncia e investigar el asunto implicaría mucho más tiempo.

Es posible que hayáis oído decir que si preguntáis a dos economistas sobre un problema ellos ofrecerán tres soluciones. Existe una situación similar si preguntáis a los defensores de la Justicia Restaurativa acerca de una definición. Pero antes de intentar dar una definición, me gustaría comenzar pensando que es lo que el actual sistema de justicia trata de hacer, cuales se suponen que son sus objetivos y sus defectos. Después tomaremos en cuenta lo que la Justicia Restaurativa nos puede ofrecer: las ventajas, lo que necesita para funcionar bien, qué podría hacer que funcionara mejor, cuales son los problemas que surgen de introducirla en un sistema tradicional de justicia y para concluir en qué medida la Justicia Restaurativa puede ser parte de una transformación social.

¿Qué trata de hacer el sistema actual?

¿Podemos considerar como aceptable que lo que queremos es una sociedad razonablemente justa en la que se trate a los demás con respeto y tengamos la oportunidad de vivir una vida gratificante? La construcción de una sociedad de estas características, por supuesto, no es una tarea del sistema de justicia penal, pero si de la política social: las personas deberían tener la oportunidad de recibir una educación adecuada, trabajar por un salario justo, tener un lugar decente donde vivir y así sucesivamente. Un lugar donde se quiera ir hacia una sociedad más justa donde la mayoría de la gente no quiera causar daños a los otros debería suponer una reducción de la delincuencia. Esto se ver reforzado con un “situación de prevención del crimen” a través de cámaras, cerraduras, conserjes, patrullas de policía y otras maneras de hacer que cada vez sea más difícil físicamente cometer un delito sin ser descubierto. Los problemas comienzan cuando las personas no se tratan con respecto y se causan daños unas a otras. ¿Cómo reacciona el sistema de justicia penal entonces y es esa la mejor forma de reaccionar?

¿Qué pasa con el sistema actual?

La justicia criminal que en muchos países es llamada justicia penal, se base en varios supuestos, que en el mejor de los casos son verdades a medias que se contradicen entre si. La primera es que la forma de motivar a las personas para que se comporten bien con los demás es amenazarlas con consecuencias severas si no lo hacen. Hay varias falacias en esto. La primera es que lo que nos hace comportarnos la mayor parte del tiempo de forma correcta no es el miedo sino la autoestima. No queremos menospreciarnos a nosotros mismos. Tenemos algo que perder, es decir nuestra opinión sobre nosotros mismos, o la opinión que los demás tienen sobre nosotros. La fuerza disuasoria no funciona a menos que la persona se pare a pensar acerca de las probabilidades de ser atrapado, calcule que el riesgo es alto y sabiendo cual puede ser el castigo tenga miedo.

Si alguna de estas condiciones falla, y la persona ha cometido un delito surgirán dos problemas. Primero, la amenaza que estaba destinada a disuadirle de cometer el delito hará que quiera escapar del castigo. El (o ella) intentará negar o minimizar el delito, cuando la victima lo que quiere es un reconocimiento pleno de su gravedad. Puede que se escape. El puede interferir y molestar a los testigos e incluso si la victima es el único testigo podría llegar a matarla (por ejemplo, veáse Wright 2008: 41-2). En segundo lugar si la amenaza del castigo se lleva a cabo, especialmente si consiste en pena de prisión, hace que sea más y no menos propenso a cometer nuevos delitos porque la prisión le hace romper con sus relaciones personales, le hace más difícil conseguir trabajo y frecuentemente les deja sin hogar. Cuantas más personas están en prisión más difícil es contrarrestar los efectos no deseados. Así de esta manera, por ejemplo cuando el Ministro de Justicia ingles anunció el 10 de noviembre de 2009 que la pena mínima de prisión para cualquiera que utilice un cuchillo para matar se elevaría de 15 a 25 años, no fue más que un gesto vacío. Detrás de todo esto descansa una gran y cuestionable suposición y es que el castigo es la respuesta apropiada y que funciona para el beneficio de a sociedad.

Estas son las razones por las que en cierta manera el actual sistema de justicia penal no es apto para su propósito. ¿Hay una forma o camino mejor?

¿Qué tiene la Justicia Restaurativa que ofrecer?

Ventajas

Es importante recordar que Justicia Restaurativa empieza cuando una persona admite que ha participado en un acto delictivo dañoso. Se argumenta que en un sistema restaurativo es más probable que el acusado admita esto porque la aceptación de su responsabilidad le ofrece la oportunidad de corregir el daño y empezar de nuevo, mientras que el sistema punitivo concluye en castigo. Esto es difícil de probar por supuesto, algunas personas no estarán muy interesadas en reparar el daño, pero muchas querrán expresar su pesar y otros al menos preferirán la reparación del daño al castigo.

Una vez que la responsabilidad es aceptada, la Justicia Restaurativa ofrece una serie de preguntas: ya no es ¿quién es el culpable y cómo debe ser castigado? Pero si es ¿quién ha sido afectado y como se puede corregir las cosas? Inmediatamente esto lleva a la victima al proceso: no como un testigo que ayuda al Fiscal a probar que el acusado es culpable pero si como una persona que ha sufrido un daño. Hay cuatro razones fundamentales por la que la Justicia Restaurativa es diferente de la actual justicia penal.

Primero, hay muchos casos, especialmente aquellos en que hay violencia, donde las dos partes se conocen y no esta muy claro quién es el infractor y quién es la víctima. El sistema penal tradicional etiqueta a uno como delincuente, le pone antecedentes penales y acaba con su relación. Un proceso restaurativo ofrece la oportunidad a ambos de reflexionar en el conflicto que subyace al delito, puede ser resuelto a través de mediación y no necesariamente el caso tiene que entrar en el sistema de justicia penal.

Segundo, la victima participa en el proceso, puede hacer preguntas y obtener respuestas que la ayudan a comprender el incidente y en qué condiciones viven algunas personas dentro de la comunidad. Además pueden discutir acerca de la forma más adecuada en que el infractor debe hacer la reparación del daño.

Tercero, la justicia restaurativa reconoce que la victima directa del delito no es necesariamente la única persona afectada por ejemplo, la familia del infractor puede sufrir ansiedad o sentir vergüenza. Ellos pueden ser llevados al proceso y en vez de mediación, podría usarse “conferencias restaurativas”. Estas conferencias fueron introducidas en Nueva Zelanda en 1989 y ahora el Foro Europeo de Justicia Restaurativa está estudiando su uso en Europa.

Cuarto, el infractor puede dar respuestas y explicar lo que le ha llevado a comportarse de esa manera. Muchos infractores cuando oyen el daño que han causado, quieren disculparse y hacer algo para poner las cosas en su lugar, su participación en la mediación puede contribuir a ello.

¿Qué se necesita para que funcione bien?

Para que la Justicia Restaurativa funcione bien es necesario que sus objetivos sean entendidos de forma clara. En cierto sentido el proceso es el objetivo. Pero esto es solo para el caso de que tanto la victima como el infractor estén dispuestos a participar, no deben ser presionados a participar para aumentar el número de mediaciones. Resultados, como las disculpas, reparación del daño, trabajo en beneficio de la comunidad son ventajas adicionales pero no el único criterio para el éxito.

Sin embargo, cuando un acuerdo ha sido alcanzado la comunidad debe proporcionar los medios necesarios para que el infractor pueda llevarlo a cabo. Si necesita trabajar para ganar dinero y pagar la reparación del daño debería tener la posibilidad de encontrar un trabajo, y obtener ciertas habilidades para ello. Si está de acuerdo en hacer trabajos en beneficio de la comunidad para reparar el daño deberá tener oportunidad para ello, proporcionándolo o bien ONG o bien el Ayuntamiento, por ejemplo. Trabajo en beneficio de la comunidad, no debe considerarse como un castigo o un trabajo deliberadamente desagradable, sino debe considerarse una oportunidad para que el infractor demuestre que él o ella son capaces y además están dispuestos a hacer una contribución constructiva a la comunidad. El foco de atención no debe estar en el mal que causaron en el pasado sino el bien que pueden hacer en el futuro.

¿Quién llevará a cabo la mediación? El requisito esencial es que los mediadores deben estar capacitados y entrenados y deberían entender los principios básicos de la mediación. Existen diferentes versiones acerca de esto elaboradas por el Consejo de Europa (1999, 2007), las Naciones Unidas (2002) y países individuales incluido el Reino Unido (Consorcio de Justicia Restaurativa 2004). Los mediadores pueden ser personal del sistema de justicia penal (pero en este caso sería difícil para ellos dejar fuera su formación y actitudes previas).Pueden ser mediadores independientes, y se puede sostener que deberían existir servicios de mediación en todos los lugares igual que existen Juzgados en todos los lugares. Podrían ser ONG locales, miembros de organismos nacionales que se encargarían de mantener y controlar que se cumplan los principios básicos. Ellos podrían reclutar, entrenar, apoyar y supervisar a los mediadores. Los mediadores podrían ser voluntarios entrenados debidamente, de la comunidad local. Se ha descubierto que personas sin diplomas ni títulos pueden ser buenos mediadores aunque por los asuntos complejos y largísimo, quizá fuera mejor utilizar mediadores profesionales. La financiación de los Servicios de mediación debería buscarse de tal forma que fuera independiente del control político. La relación de la Justicia Restaurativa con el sistema de justicia penal tradicional necesita ser manejada cuidadosamente. Debería existir una presunción general de que la Justicia Restaurativa puede ser considerada en todos los casos y se utilizará a menos que existan razones de peso para no hacerlo. Deberían existir facilidades para acceder a una instalación donde se lleven a cabo las reuniones victima-infractor, preferiblemente fuera de los juzgados.

Los criterios de actuación deben de ser compatibles con las exigencias del proceso restaurativo. Los resultados restaurativos deben contar para policías, fiscales, oficiales de libertad condicional y jueces tanto como una condena.

Lleva su tiempo contactar con la víctima, permitirles poner en orden su mente para ver si desean ser parte, y encontrar tiempo para que la reunión conjunta sea en el momento más adecuado para la victima, y esto no debe verse limitado por la exigencia de la “justicia rápida”.

El proceso necesita ser flexible: puede implicar trabajo individual con la victima o con el infractor. No se debe excluir un enfoque particular: las directrices deberían dejar claro que diferentes modelos de mediación o conferencias pueden utilizarse siempre que se sigan las normas restaurativas reconocidas. Esto no significa que todo tipo de prácticas puedan etiquetarse como restaurativas. Un sistema preocupado por el bienestar de las victimas, apoyará a aquellas cuyos infractores no han sido capturados, o han rechazado la mediación o no son aptos o aquellas victimas para las que la mediación no ha ayudado tanto como debería. Si los infractores no participan por la razón que fuere, el caso llegaría al juzgado el cual impondría una sanción y esta debería ser si fuera posible una reparación. Si fuera necesario privarle de libertad, para la protección de la sociedad en general, el régimen de internamiento debería ser reparador también, es decir debería estar basado en la reparación y rehabilitación no en el castigo.

¿Qué podría hacer que funcionase mejor?

Las prácticas restaurativas serán mas efectivas en una comunidad que les fuera familiar y obviamente el mejor lugar para empezar es introducir estos principios en los colegios (Hopkins 2004, Claassen and Claassen 2008). La ciudad inglesa de Hull, por ejemplo, esta usando métodos restaurativos en colegios y otros entornos y la policía los utiliza para manejar conflictos entre vecinos. Los colegios informan de mejores comportamientos. Estas prácticas se han extendido por todos los hogares de los chicos en la ciudad, reduciendo de forma considerable las fechorías de los chicos y la participación de la policía, y Hull aspira a ser una ciudad restaurativa (Mirsky 2009)

La formación suele hacer hincapié en el desarrollo de unas normas de grupo (que son los cimientos de una comunidad restaurativa como una clase o personal de una empresa) y estas normas se desarrollan cuando identificamos lo que cada uno necesita para trabajar de la mejor forma. Solo entonces las personas pueden identificar las acciones que pueden satisfacer estas necesidades. Por ejemplo, una cosa que suelen decir las personas (mayores y jóvenes) es “necesito que me respeten”, entonces con los trabajos en círculos, en parejas y grupos se pueden llegar a acuerdos sobre diferentes conductas que demuestran respeto. Cuando estamos intentando resolver problemas, identificar necesidades es un requisito previo para encontrar una solución y un camino a seguir y es una parte natural de los encuentros restaurativos.

Idealmente debe el colegio proporcionar a los chicos, todo el conjunto, de modo que pueden llegar a normas acordadas y a los procedimientos que se seguirán sino cumplen con ellas y la puesta en marcha de todo esto si fuera necesario.

Hasta los niños mas pequeños pueden establecer normas muy razonables como “no golpear con manos y pies”, “sigue las instrucciones de los profesores”, ellos pueden ser animados a expresarse de una forma positiva mejor que con una prohibición, por ejemplo “habla con propiedad, sin palabrotas”. (Belinda Hopkins, comunicación personal).

La justicia restaurativa, tiende a tratar un caso individual, sin embargo un programa, con otros grupos de personas inspirados en él, puede ir un poco más allá. En Zwelethemba, una ciudad en el Cabo Occidental de Sudáfrica, los comités de paz manejan una amplia gama de casos penales y de conflictos civiles, para cada caso los mediadores reciben una contraprestación económica, pero también los comités reciben una suma de dinero. Esto se utiliza para la consolidación de la paz, para mejorar la comunidad local y reducir el desempleo, como construir un parque infantil o concesión de prestamos a pequeñas empresas (Roche 2003, 264-5). Las medidas restaurativas tienen el potencial de reducir la población carcelaria. En Irlanda, la comisión nacional de justicia restaurativa (2009:18) estima que la desviación de las penas privativas, podría reducir entre 42 y 85 espacios en las prisiones al año. (Alrededor del 1 o 2 por ciento de una población carcelaria de más de 3000). Se estima que este nivel de reducción podría generar ahorros potenciales en costes de prisiones entre 4.1 millones a 8.3 millones de euros. Lo que se necesita un sistema en el que el ahorro de los gastos en las prisiones sea transferido al mantenimiento y mejora de programas restaurativos y similares. Esto podría hacerse mediante la vinculación de la financiación de programas restaurativos directamente al número de prisiones cerradas.

¿Cuáles son los problemas de su introducción en un sistema tradicional?

Existirán tensiones entre los valores restaurativos y sistema retributivo actual. Diferentes victimas pueden pedir diferentes cantidades por la reparación. Algunas personas pueden sentir que debe existir una reparación a la comunidad aunque la victima pida poco o nada. Un periodo de transición será necesario, pero esto no puede ser una oportunidad para que los valores restaurativos sean absorbidos por los tradicionales. Como hemos visto, los trabajos en beneficio de la comunidad deben elegirse por su valor para la comunidad y para el infractor y no porque sean desagradables.

Puede existir una necesidad de legislación especifica según la Comisión Nacional de Irlanda ha argumentado (2009). Medidas restaurativas deben ser la norma, salvo los casos en que hay razones para lo contrario. Las leyes deben ser elaboradas por personas con conocimiento de los principios restaurativos. El sistema juvenil de Nueva Zelanda por ejemplo, las conferencias de familia, tienen lugar antes de que el juez decida la sentencia, generalmente las recomendaciones de la Conferencia son usadas para la sentencia, pero como medida de salvaguarda el juez puede modificarlas.

Esto debe ser hecho con cuidado, porque sino la responsabilidad dada a victima e infractor es devuelta al juzgado.

En la legislación inglesa más reciente, el juzgado puede mandar hacer una “actividad” incluida una actividad cuyo propósito es la reparación, este tipo de actividad puede ser una que conlleve el contacto entre infractor y víctima de su hecho delictivo (Ley de justicia penal de 2003, sección 201(2)), pero este requerimiento es hecho al mismo tiempo que una serie de requerimientos y que no son el resultado de una reunión entre victima e infractor. En un sistema de justicia restaurativa el propósito de la prisión tendrá que cambiar, desde el castigo a la protección del público y la ejecución de medidas restaurativas.

La transición puede comenzar con el uso de los principios restaurativos dentro de las prisiones como el principal medio de resolver conflictos y mantener la disciplina (Cornwell 2007, Edgar and Newell 2006).

Conclusión: práctica restaurativa como parte de una transformación social.

Después de explorar algunas aplicaciones prácticas de los principios restaurativos, quizá es hora de tratar de definirlos. Básicamente la palabra restaurativa solo significa, “tender hacia una reparación” pero hemos intentado introducir en ella otros ideales como la participación, la toma de decisiones de las partes, asegurando la voluntariedad y preservando la confidencialidad ya que no se trata de un juicio personal. Estos principios deben basarse en la mejor forma de respectar las necesidades de los otros, esto es, comportarse de una manera que sería aceptada y aceptables, si cualquiera se comportara de manera similar, y no porque esté prescrito en las leyes de cualquier de nuestros códigos o lo enseñe una religión aunque en verdad, suelen coincidir. Estos incluyen tratarse unos a otros con respecto, toma de decisiones por acuerdo mutuo, y así sucesivamente aunque en última instancia cierto grado de coerción y autoridad puede tener que ser usado. Ron y Roxanne Claasen (2008) por ejemplo, proponen a un proceso restaurativo de 8 etapas, antes de acudir a las autoridades educativas de la escuela.

La decisión también puede tener que ser impuesta por falta de tiempo, o de consenso o porque un individuo se niega a cooperar. Los bomberos no se van a sentar en un “circulo restaurativo” para discutir como combatir el fuego, pero pueden hacerlo después con un pirómano o una persona que ha efectuado una llamada falsa. Idealmente las organizaciones que solicitan aplicación de principios restaurativos deberían regirse ellos mismos por directrices restaurativas ( ver Boyes-Watson 2008). El concepto general se ha llamado “Enfoque Restaurativo” o “Prácticas Restaurativas” (esta expresión se ha dado cierta legitimidad en el resto del mundo con el nombramiento de un jefe de Práctica Restaurativa en la ciudad de Hull). Parece que la palabra Restaurativa ha ganado cierta actualidad, sin embargo, no todo el mundo es consciente de estos matices, por eso debemos mantenernos y hacerlo comprender mejor.

Por eso una definición podría ser:

Las prácticas restaurativas son una manera o forma de permitir a todos los interesados acordar juntos la manera de cómo actuar en el futuro, dando peso al respeto a las necesidades de otros.

La aplicación de estos ideales restaurativos a la justicia penal es lo que llamamos Justicia Restaurativa, y en paralelo Colegios Restaurativos, lugares de trabajo restaurativos y comunidades restaurativas (o ciudades como Hull), familias restaurativas y así sucesivamente. Se suelen usar métodos como círculos restaurativos de toma de decisión y comunicación no violenta (Rosenberg 1999) pero existen una serie de métodos disponibles.

La Justicia Restaurativa, es un término ampliamente aceptado, que es usado cuando se ha causado un daño que algunas veces ha violado el código penal.

Sin embargo, no debería limitarse a actos delictivos, porque nos gustaría encargarnos en la medida de lo posible de estos actos fuera del marco del derecho penal por ejemplo una disputa entre vecinos o pelea entre conocidos.

Una definición podría ser:

Justicia Restaurativa es la aplicación de las prácticas restaurativas para rectificar los daños causados por las personas entre sí, especialmente (aunque no exclusivamente) cuando la acción dañosa es contraria a la ley penal.

Al principio ha sido limitada la aplicación de la Justicia restaurativa, simplemente como reacción a un acto delictivo. Ahora se ha ampliado en un concepto de prácticas restaurativas que también operan de forma preventiva. Cuando se trata de una práctica generalizada podemos esperar a ver el desarrollo de las comunidades restaurativas donde las personas habitualmente tendrán la oportunidad de ponerse de acuerdo. La esencia de esto, supone una forma diferente de relacionarnos entre nosotros, especialmente en situaciones donde una parte ejerce cierto poder sobre la otra: colegios, familias, lugares de trabajo…Todo el mundo debería tener acceso a prácticas restaurativas y justicia restaurativa. Las prácticas restaurativas tienen el potencial de construir capital social, fortalecer las relaciones y comunidades, especialmente cuando se ponen en práctica por ONG y voluntarios. En Noruega, por ejemplo, la ley exige que haya mediadores voluntarios. Estos principios se basan en la necesidad de respeto, consideración, cooperación, apoyo y pertenencia y según Marshall Rosenberg (1999) quien ha desarrollado los principios de la comunicación no violenta, se identificarían como la clave de los valores humanos universales. Como hemos visto, se ha sugerido que debería incluirse la construcción de comunidades, y una característica inusual pero necesaria de la política social, a saber una reacción para los responsables de la política social.

En los últimos dos o tres décadas, hemos aprendido la importancia de vivir en armonía con el planeta, ahora es vital aprender a vivir en armonía unos con otros, y los principios restaurativos puede mostrarnos el camino.

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